06 Jul ¿Puede el subcontratista ejercitar la acción directa contra la Administración en caso de impago del contratista?

¿Puede el subcontratista ejercitar la acción directa contra la Administración en caso de impago del contratista?

El tradicional retraso en los pagos por parte de la Administración Pública, junto a otros factores como el extraordinario incremento del coste de los materiales provocado por la pandemia de COVID y luego por la guerra de Ucrania, ha llevado a muchos contratistas de obra pública en los últimos años a experimentar serios problemas liquidez, que en los casos más graves han desembocado en el concurso de acreedores.

Como es lógico, esta situación supone un riesgo directo para los subcontratistas que aportan su trabajo y materiales a la obra, pero dependen del contratista para el cobro de sus facturas. Por otra parte, sucede con relativa frecuencia que el contratista no es propietario de ningún activo “sólido” y fácil de localizar, como inmuebles o vehículos, sino que su patrimonio se limita a unos bienes y derechos de valor incierto, como pueden ser muebles de oficina o créditos supeditados al cumplimiento de contratos en vigor, que probablemente se habrán volatilizado o perjudicado antes siquiera de que hayamos decidido emprender acciones judiciales contra aquel.

La delicada posición del subcontratista de obra pública

A la vista de semejante panorama, cabría esperar que la presencia de la Administración al inicio de la cadena contractual constituyera una garantía para los derechos del subcontratista, de tal modo que, en caso de impago del contratista, el primero pudiera dirigirse frente a la Administración para cobrar su crédito hasta el límite de lo que esta deba al segundo, a semejanza de lo que permite la acción directa contra el propietario de la obra prevista en el artículo 1.597 del Código Civil.

Sin embargo, en la esfera de la contratación pública, el artículo 215.8 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece claramente que, sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional quincuagésima primera de la misma ley, los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista.

Por su parte, esa disposición adicional que acabamos de mencionar dispone que el órgano de contratación “podrá” prever en los pliegos de cláusulas administrativas, se realicen pagos directos a los subcontratistas. Es decir, solamente cabrá la posibilidad de que la Administración contratante pague directamente a los subcontratistas si el pliego de cláusulas administrativas que rija el contrato celebrado entre la Administración y el contratista principal así lo establece expresamente.

Bien es cierto que los artículos 216 y 217 de la LCSP establecen una serie de medidas destinadas a estimular al contratista para que pague puntualmente a los subcontratistas, entre las que destacan las siguientes:

• En contratos sujetos a regulación armonizada o con valor estimado igual o superior a dos millones de euros, cuando el subcontratista reclame judicial o arbitralmente al contratista el pago de facturas atrasadas, el órgano de contratación retendrá la garantía prestada por el contratista, que no le será devuelta hasta que justifique haber cumplido con lo que disponga la sentencia o el laudo y se cumplan, además, el resto de los requisitos exigidos para la devolución de la garantía.

• En todo caso, el órgano de contratación impondrá penalidades al contratista cuando se acredite, mediante resolución judicial o arbitral firme, la falta de pago al subcontratista dentro de los plazos que establece la Ley de Medidas de Lucha contra la Morosidad y la demora no venga motivada por un incumplimiento contractual por parte de este último. Dichas penalidades podrán alcanzar hasta el cinco por ciento del precio del contrato, reiterarse por cada mes que persista el impago hasta alcanzar un total del cincuenta por ciento de ese precio y hacerse efectivas contra la garantía prestada por el contratista.

Sin embargo, en la práctica, la utilidad de estas medidas se ve mermada, en el primer caso, por la exclusión de aquellos contratos que no estén sujetos a regulación armonizada o cuyo valor estimado sea inferior a dos millones de euros; en el segundo, por la exigencia del previo dictado de una resolución firme frente al contratista; y, en ambos, por el hecho de que la garantía no quede directamente afecta al pago del crédito del subcontratista.

Conclusión

Así las cosas, lo mejor que podremos hacer, como subcontratistas, para intentar asegurarnos el cobro de nuestras facturas será asesorarnos convenientemente y comprobar que el pliego de condiciones de la obra en cuestión prevé expresamente la posibilidad de que el órgano de contratación nos pague directamente antes de aceptar el encargo. Al mismo tiempo, no estará de más valorar otros mecanismos preventivos, tales como exigir avales al contratista o cubrir el riesgo de impago con una aseguradora de crédito.

Parafraseando el refrán: subcontratista prevenido, vale por dos…